O pregoeiro responde por conduzir certame com exigência sabidamente ilegal, mesmo sem ter elaborado o edital
O TCU firmou, no Acórdão 6556/2025-Segunda Câmara, que "o pregoeiro, embora não tenha a atribuição de elaborar o edital, pode ser responsabilizado pelo TCU quando contribui com a prática de atos omissivos ou comissivos na condução de licitação cujo instrumento convocatório contenha exigência de habilitação sabidamente ilegal, porque lhe compete, na condição de servidor público, caso tenha ciência de manifesta ilegalidade, recusar-se ao cumprimento do edital e representar à autoridade superior", nos termos do art. 116, incisos IV, VI e XII e parágrafo único, da Lei 8.112/1990.
A tese desfaz a divisão cômoda de responsabilidades que costuma ser invocada nos certames: a de que o pregoeiro apenas aplica o edital que outros escreveram. Perante o Tribunal, a ciência da manifesta ilegalidade transfere ao condutor do certame o dever funcional de não executá-la, e a omissão vira ato próprio, passível de sanção.
Comentário Advocacia Valerio
Para a empresa que enfrenta uma exigência ilegal de habilitação, este precedente muda a dinâmica do jogo. O pedido de esclarecimento e a impugnação deixam de ser formalidades dirigidas a um destinatário abstrato e passam a constituir, pessoalmente, o pregoeiro em ciência da ilegalidade, elemento central da tese do TCU. A partir da resposta que mantém a exigência, a inércia dele não é mais neutra: é ato omissivo com jurisprudência de responsabilização apontada para o seu CPF. Uma peça bem construída, que demonstre a manifesta ilegalidade com a jurisprudência deste próprio acervo, cria para o agente público o incentivo correto para corrigir o certame sem litígio.
O precedente também recalibra a estratégia recursal. Quando o pregoeiro indefere recurso mantendo exigência sabidamente ilegal, a representação ao TCU pode mirar não apenas a anulação do ato, mas a responsabilização pessoal do condutor, o que eleva o custo institucional de sustentar a ilegalidade. Usada com sobriedade, sem transformar cada divergência interpretativa em ameaça, a tese é das mais eficazes ferramentas de dissuasão que o licitante possui na fase externa do certame.