Empate ficto de ME/EPP no modo aberto-fechado: todas as classificadas após os lances devem ser convocadas
O TCU firmou, no Acórdão 1766/2025-Plenário, que "em licitação que adota o modo de disputa aberto-fechado, para fins de exercício do direito de preferência assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 44 e 45 da LC 123/2006), devem ser consideradas as propostas de todas as ME/EPP classificadas após a fase de lances, independentemente de participação na etapa fechada". Exigir que a ME/EPP esteja entre os convocados para o lance fechado é criar condição não prevista em lei nem no regulamento, em violação à legalidade estrita.
O acórdão fixou também a base de cálculo correta do empate ficto: a referência dos cinco por cento é a melhor oferta válida, a proposta considerada vencedora, e não o melhor lance da disputa quando este foi inabilitado ou desclassificado. No caso concreto, o sistema calculara o intervalo sobre proposta inabilitada e deixara de convocar microempresa cuja oferta cabia no limite legal medido pela vencedora real. O Plenário fixou prazo à Seges/MGI para ajustar a IN 73/2022 e o Portal de Compras, garantindo a convocação de todas as ME/EPP classificadas nos intervalos dos §§1º e 2º do art. 44, após a fase de lances, independentemente da participação na etapa seguinte.
Comentário Advocacia Valerio
Duas armadilhas silenciosas do pregão eletrônico caem de uma vez. A primeira é a da etapa fechada como pedágio: a ME/EPP que não entrou no corte dos dez por cento para o lance final assistia de fora, e o sistema a ignorava no desempate mesmo quando sua proposta cabia na janela dos cinco por cento sobre a vencedora. A segunda é a da base de cálculo fantasma: quando o melhor lance da disputa é inabilitado, medir o empate ficto por ele, e não pela vencedora real, encolhe artificialmente a janela e exclui quem a lei mandou convocar. Nas duas hipóteses, a exclusão vinha assinada pelo software, e contra o software ninguém recorria.
Para a pequena empresa, a rotina de autodefesa é aritmética simples ao fim de cada certame: identificar a proposta vencedora válida, calcular cinco por cento sobre ela e verificar se a própria oferta cabe no intervalo. Cabendo, e não tendo havido convocação para o desempate, o direito dos arts. 44 e 45 da LC 123/2006 foi suprimido, e o recurso tem precedente exato, contra o qual não socorre a Administração o argumento de que a convocação é automática, porque a falha do sistema não revoga a lei. Esta página fecha, com as quatro vizinhas, a cobertura completa da série ME/EPP deste acervo: limites, declaração falsa, empresa estrangeira, responsabilização do pregoeiro e, agora, o desempate ficto.