O defeito estava na plataforma: a representação ao TCU que mudou o Compras.gov.br

EMENTA. Contexto: em pregão eletrônico da Advocacia-Geral da União para serviços de ciclo de vida de software, sob o modo de disputa aberto e fechado, uma proposta manifestamente inexequível permaneceu no certame por limitação da configuração do sistema Compras.gov.br. Problema: a manutenção dessa proposta distorceu a regra de convocação da fase fechada e excluiu da etapa decisiva concorrentes aptos. Solução jurídica: representação ao Tribunal de Contas da União que, além de atacar o caso concreto, sustentou a correção da causa sistêmica. Resultado: no Acórdão 2773/2022-Plenário, relatado pelo Ministro Benjamin Zymler, o TCU reconheceu a procedência e, por construção participativa de deliberação, levou o Ministério da Economia a alterar o Compras.gov.br.

Conclusão: quando o vício não está na proposta, mas na ferramenta que conduz o certame, a via de controle externo pode corrigir o defeito para todos os licitantes, e não apenas para o caso concreto.

Uma empresa de tecnologia apresentou proposta em um dos maiores pregões de software da Advocacia-Geral da União, disputou dentro das regras, ofereceu preço competitivo, e ainda assim ficou de fora da rodada que definiu o vencedor. Não por um erro seu. Por um erro de outro licitante, que o próprio sistema de compras do governo federal não permitiu corrigir a tempo.

O número que nunca deveria ter ficado na tela

Um concorrente digitou, no cadastro da proposta, o valor mensal do serviço no lugar do valor anual. O número que apareceu na tela era uma fração do que qualquer empresa cobraria pelo contrato inteiro, e a própria licitante reconheceu o equívoco por escrito. Era, na linguagem da lei, uma proposta manifestamente inexequível. O edital mandava desclassificá-la de imediato. O art. 28 do Decreto 10.024/2019 mandava o mesmo. Só que a desclassificação não veio no momento em que deveria vir.

Como um erro de digitação excluiu concorrentes aptos

O pregão adotava o modo de disputa aberto e fechado. Nesse formato, encerrada a fase de lances abertos, o sistema convoca para a rodada final apenas parte dos concorrentes, segundo uma regra de proximidade de preços: o autor da melhor oferta e todos os que estiverem até dez por cento acima dela, desde que sejam ao menos três. Quando não há três nessa faixa, entra uma regra residual, mais estreita, que chama somente os três melhores lances seguintes.

A proposta digitada errada era, de longe, a mais baixa. Como destoava de todas as outras, nenhuma ficava dentro dos dez por cento em relação a ela. O sistema então aplicou a regra residual e convocou apenas três empresas para a fase decisiva. Se aquela proposta impossível tivesse sido retirada, como a lei exigia, o parâmetro passaria a ser a menor proposta real, e a regra geral teria convocado oito concorrentes, não três. Empresas aptas, entre elas a representada pelo escritório, ficaram fora da disputa por causa de um número que nunca deveria ter permanecido na tela.

O defeito não era da pregoeira, era da plataforma

Licitantes recorreram na via administrativa e apontaram a falha. A resposta da pregoeira foi reveladora: pela forma como o Compras.gov.br estava configurado, no modo de abertura automática da sessão pública, não havia como desclassificar a proposta antes de encerrada a fase de lances. O defeito, portanto, não estava no descuido de quem conduzia o certame. Estava na ferramenta. A combinação entre o modo de disputa aberto e fechado e a abertura automática da sessão retirava do pregoeiro o poder de barrar a proposta inexequível na hora certa.

Onde muitos processos terminam

A AGU acabou revogando o pregão e invalidando o contrato que já havia assinado. Para o caso concreto, o problema estava resolvido, e a representação, em tese, havia perdido o objeto. Era o ponto em que muitos processos terminam: o certame caiu, o cliente seguiu adiante, encerra-se a discussão. Mas o defeito que produziu a exclusão continuava vivo dentro da plataforma. Qualquer outro pregão aberto e fechado, em qualquer órgão do país, com a mesma configuração automática, repetiria a falha. Foi essa a tese sustentada perante o Tribunal de Contas da União: não bastava desfazer aquele pregão, era preciso corrigir a causa.

O que o TCU decidiu, e o que mudou no Compras.gov.br

O TCU acolheu a representação. No Acórdão 2773/2022, do Plenário, relatado pelo Ministro Benjamin Zymler e julgado em 13 de dezembro de 2022, a Corte reconheceu a procedência e, pela via da construção participativa de suas deliberações, chamou a Secretaria de Gestão do Ministério da Economia a se manifestar sobre a falha do sistema.

A resposta veio na forma de mudança concreta. O Ministério da Economia alterou o Compras.gov.br. A abertura da sessão pública passou a ser manual por padrão, com dez minutos para a análise prévia das propostas. Quem optar pela abertura automática passa a ver um alerta na tela, advertindo que se analise com cuidado se a configuração automática respeita os critérios de julgamento e o instrumento convocatório. E, quando o valor da licitação não é sigiloso, o sistema passou a avisar o fornecedor sempre que a proposta cadastrada for inferior a cinquenta por cento do valor estimado, exatamente o tipo de erro de digitação que originou todo o caso. Em paralelo, a Instrução Normativa Seges/ME 73/2022 passou a permitir que o agente de contratação exclua, durante a disputa, o lance capaz de frustrar a competição.

O que começou como a exclusão indevida de uma empresa de um único pregão terminou como uma correção na plataforma que todo licitante do governo federal utiliza. O erro deixou de depender da atenção individual de cada pregoeiro e passou a ser barrado pelo próprio sistema.

A lição para quem disputa contratos públicos

Nem sempre a derrota em um certame vem de um defeito na sua proposta. Às vezes vem da forma como o certame foi conduzido, ou da ferramenta que o conduziu. E isso é sindicável. Existe caminho para revisar o ato, para levar a falha ao órgão de controle, e, quando o vício é estrutural, para corrigir aquilo que produziria o mesmo resultado outras tantas vezes.

Perguntas frequentes

Fui excluído da fase de lances de um pregão por causa da proposta de outro licitante. Isso pode ser revisto?

Pode. Se a permanência indevida de uma proposta, por exemplo uma proposta inexequível que deveria ter sido desclassificada, alterou a regra de convocação da fase competitiva e prejudicou licitantes aptos, há fundamento para recurso administrativo e, conforme o caso, para representação ao tribunal de contas. O vício de condução do certame é sindicável, não apenas o conteúdo das propostas.

O que é o modo de disputa aberto e fechado no pregão eletrônico?

É a forma de disputa em que, após uma etapa de lances abertos, o sistema convoca parte dos licitantes para uma rodada final de lance fechado. Pela regra geral, são chamados o autor da melhor oferta e os que estiverem até dez por cento acima dela, desde que ao menos três. Não havendo três nessa faixa, aplica-se a regra residual, que convoca somente os três melhores lances subsequentes.

Uma proposta inexequível pode ser desclassificada durante a disputa?

Sim. A proposta manifestamente inexequível deve ser afastada, e a Instrução Normativa Seges/ME 73/2022 passou a autorizar expressamente o agente de contratação a excluir, durante a disputa, lance ou proposta que comprometa o caráter competitivo do certame. Manter uma proposta impossível na disputa distorce o resultado e pode contaminar todo o julgamento.

Vale a pena levar uma falha de licitação ao TCU mesmo quando o pregão já foi revogado?

Em muitos casos, sim. A revogação resolve o caso concreto, mas não corrige a causa quando o defeito é estrutural, ligado à configuração do sistema ou à norma aplicada. A representação ao Tribunal de Contas da União pode alcançar a raiz do problema e produzir efeito que beneficia futuras contratações, e não apenas aquele certame.