Improbidade administrativa e empresa privada: quando o particular responde

Improbidade administrativa é, em regra, figura destinada ao agente público, mas a empresa privada também pode responder. O artigo 3º da Lei 8.429/1992 alcança o particular, pessoa física ou jurídica, que induz, concorre ou se beneficia do ato ímprobo. Desde a Lei 14.230/2021 e a fixação do Tema 1.199 pelo Supremo Tribunal Federal, a condenação por improbidade exige prova de dolo, e o dano ao erário não pode ser presumido. Na prática, uma empresa que fornece à Administração pode ser ré em ação de improbidade por conta de um contrato que considerava regular, mas dispõe hoje de defesa técnica sólida contra acusações construídas sobre presunção.

O caso a seguir mostra como isso funciona, do susto à absolvição.

O caso real: a empresa venceu o pregão, cumpriu o contrato e virou ré

Uma empresa participou de um pregão, ofertou o menor preço entre as concorrentes, venceu, entregou o equipamento a uma unidade básica de saúde e recebeu o pagamento. O contrato foi cumprido do início ao fim. Anos depois, essa mesma empresa e seus sócios se viram réus em ação civil de improbidade administrativa, ao lado do então prefeito e do pregoeiro, acusados de fraude à licitação e de superfaturamento. A acusação central era de que o produto teria sido revendido ao município por cerca de três vezes o preço pelo qual a empresa o adquirira do fabricante. Sobre a mesa, o risco de devolver ao erário a quantia corrigida, pagar multa civil e, o que para muitas empresas é o golpe mais duro, ficar proibida de contratar com o Poder Público.

O caso é real. Tramitou perante a 1ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias Municipais da Comarca de Juiz de Fora, em Minas Gerais, sob o número 5008798-43.2021.8.13.0145, teve por origem uma contratação da Prefeitura Municipal de Coronel Pacheco e terminou com a improcedência integral dos pedidos. A lição que ele guarda, porém, não está no resultado. Está no percurso.

Por que a improbidade alcança a empresa: o artigo 3º da Lei 8.429/1992

A Lei de Improbidade Administrativa, a Lei 8.429/1992, foi escrita tendo como figura central o agente público, aquele que ocupa o cargo, exerce a função e tem o dever de zelar pelo dinheiro público. É dele o tipo próprio. Mas o artigo 3º da mesma lei estende a responsabilização ao particular, pessoa física ou jurídica, que induz, concorre ou se beneficia do ato ímprobo. Basta que exista um agente público no vértice da conduta e um terceiro que dela participe ou tire proveito para que a empresa seja chamada a responder no mesmo processo, sob as mesmas sanções.

Na prática, isso significa que qualquer fornecedor da Administração, do menor pregão de material de saúde ao maior contrato de tecnologia, carrega o risco de ser incluído em uma ação de improbidade por conta de uma contratação que, do seu ponto de vista, foi regular do começo ao fim.

O que a empresa enfrenta no processo, mesmo quando tem razão

O processo de improbidade não é uma cobrança comum. Ele começa, muitas vezes, com um inquérito civil conduzido pelo Ministério Público, que pode durar anos antes de a ação sequer ser proposta. Quando a ação chega, vem acompanhada de um pedido que assusta qualquer empresário, a indisponibilidade de bens, prevista no artigo 16 da lei. É o bloqueio patrimonial preventivo, decretado antes de qualquer julgamento de mérito, para garantir eventual ressarcimento. A empresa que ainda não foi condenada já sente o peso da acusação no caixa.

Some-se a isso o horizonte das sanções do artigo 12. Ressarcimento integral do suposto dano, multa civil calculada sobre o valor do prejuízo, e a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios fiscais e creditícios por anos. Para uma empresa cuja atividade vive de contratos públicos, essa última sanção não é uma multa, é uma sentença de morte comercial.

E há o custo que nenhuma planilha registra. O nome da empresa associado, em registros públicos e em pesquisas de qualquer interessado, à palavra improbidade. O tempo dos sócios consumido em audiências e defesas. A insegurança que atravessa cada novo certame enquanto o processo não termina. No caso relatado, a defesa se estendeu pela primeira instância e seguiu pelos tribunais superiores. Vencer, ao final, não apaga os anos gastos para chegar lá.

O que mudou com a Lei 14.230/2021 e o Tema 1.199 do STF

A reforma promovida pela Lei 14.230/2021 redesenhou a improbidade administrativa, e o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.199 da repercussão geral no ARE 843.989, consolidou os pilares que hoje sustentam a defesa de qualquer particular acusado. Três deles foram decisivos no caso concreto.

O primeiro é a exigência de dolo. Depois da reforma, não há improbidade culposa. É preciso demonstrar a intenção livre e consciente de produzir o resultado ilícito, e essa intenção não se presume a partir de uma simples irregularidade formal. Uma diferença de preço, isoladamente, não prova que alguém quis fraudar.

O segundo é a proibição de presumir o dano ao erário. O artigo 17-C da lei determina que a sentença aponte de modo preciso os elementos da improbidade, que não podem ser presumidos, e o artigo 10, parágrafo 1º, condiciona o ressarcimento à perda patrimonial efetiva. No caso concreto, o equipamento foi entregue e passou a servir ao atendimento público de saúde. Havia produto, havia utilidade, havia contrato cumprido. Faltava, exatamente, o dano que a acusação dava por certo.

O terceiro é o ônus da prova. Quem acusa precisa provar. A alegação de superfaturamento se apoiava na comparação entre a nota fiscal de aquisição e a nota de revenda, mas os documentos descreviam conjuntos de itens que não coincidiam com exatidão, o que impedia afirmar, com segurança, que a empresa revendera exatamente aquilo que comprara. Sobre a suposta fraude por parentesco entre sócios de empresas concorrentes, prevaleceu o óbvio jurídico, a lei de licitações não proíbe, por si só, que parentes comandando pessoas jurídicas distintas participem do mesmo certame, e presunção de conluio não substitui prova de conluio. A boa-fé e a presunção de inocência não foram afastadas por indícios.

Reunidos os três pontos, a acusação inteira se desfez. Não porque a empresa tenha sido generosamente perdoada, mas porque a acusação foi construída sobre presunções que a lei, hoje, não admite.

Como uma empresa que contrata com o poder público pode se proteger

Ter razão é necessário, mas não é suficiente. É preciso sobreviver ao processo, e sobreviver começa muito antes de a ação chegar.

A empresa que fornece à Administração deveria tratar cada contratação como se, um dia, tivesse de explicá-la a um juiz. Guardar as notas de aquisição, documentar a formação do preço, preservar a correspondência comercial, evitar qualquer arranjo que aparente combinação com concorrentes. E, ao primeiro sinal de um inquérito civil, buscar defesa especializada de imediato, não depois. A fase do inquérito, conduzida longe dos holofotes, é onde a acusação toma forma, e é onde a defesa técnica pode, muitas vezes, evitar que a ação sequer nasça.

Perguntas frequentes

Empresa privada pode responder por improbidade administrativa?

Sim. Embora a improbidade seja figura própria do agente público, o artigo 3º da Lei 8.429/1992 estende a responsabilização ao particular, pessoa física ou jurídica, que induz ou concorre dolosamente para o ato ímprobo ou dele se beneficia. A empresa responde no mesmo processo e sob as mesmas sanções do agente público.

Quais sanções uma empresa pode sofrer em ação de improbidade?

As sanções estão no artigo 12 da Lei 8.429/1992 e incluem o ressarcimento integral do dano, a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios fiscais e creditícios por prazo determinado. Para empresas que dependem de contratos públicos, a proibição de contratar é a consequência mais grave. Antes do julgamento, ainda pode ser decretada a indisponibilidade de bens, prevista no artigo 16.

O que a Lei 14.230/2021 mudou para o particular acusado de improbidade?

A Lei 14.230/2021 eliminou a modalidade culposa da improbidade e passou a exigir dolo, a intenção livre e consciente de produzir o resultado ilícito. Também vedou a presunção de dano ao erário, que passou a depender de perda patrimonial efetiva, e reforçou a exigência de individualização da conduta de cada réu.

O que é o Tema 1.199 do STF?

O Tema 1.199 da repercussão geral foi fixado pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 843.989. Estabelece que a tipificação da improbidade exige comprovação do elemento subjetivo dolo nos artigos 9º, 10 e 11 da lei, e define regras de aplicação no tempo das mudanças trazidas pela Lei 14.230/2021, inclusive quanto à prescrição.

Superfaturamento presumido basta para condenar uma empresa por improbidade?

Não. O dano ao erário não pode ser presumido, por força do artigo 17-C e do artigo 10, parágrafo 1º, da Lei 8.429/1992. Comparações de preço, isoladamente, e documentos que não coincidem com exatidão não bastam para provar sobrepreço nem dolo. O ônus de provar a fraude é de quem acusa.

A participação de empresas com sócios parentes na mesma licitação é fraude?

Não por si só. A Lei 8.666/1993 não proíbe, de forma expressa, que parentes que comandam pessoas jurídicas distintas participem do mesmo certame. O parentesco pode ser indício a ser investigado, mas não substitui a prova de conluio, e a presunção de inocência e a boa-fé permanecem até prova em contrário.

O que fazer ao ser notificado em um inquérito civil por improbidade?

Buscar defesa especializada imediatamente, ainda na fase de inquérito. É nessa etapa, antes da ação, que a acusação se forma e que uma manifestação técnica bem construída pode evitar o próprio ajuizamento. Reunir e preservar notas fiscais, memórias de formação de preço e correspondência comercial é parte essencial dessa defesa.